地方上級 ／ 刑法 ／ zc-02

更新 2026-09-19

刑法総論②（違法性阻却：正当防衛・緊急避難・正当行為）

この単元でできるようになること

• 正当防衛（36 条）の要件（急迫不正の侵害・防衛の意思・やむを得ずにした行為）を、それぞれの判例（侵害の予期と急迫性・防衛の意思と攻撃の意思の併存・素手に対する包丁）つきで説明できる
• 過剰防衛（36 条 2 項）が「刑の任意的減免」であること、量的過剰と質的過剰の区別、量的過剰で一連の行為を分けた判例を言える
• 自招侵害の判例（最決平成 20 年 5 月 20 日）の事案と結論を説明できる
• 緊急避難（37 条）と正当防衛の違い（不正対正と正対正・補充性・法益の権衡・業務上特別義務者）を表で整理できる
• 正当行為（35 条）の類型（法令行為・正当業務行為）と、被害者の承諾・自救行為・誤想防衛・誤想過剰防衛の扱いを判例つきで言える

試験での位置づけ

正当防衛と緊急避難は、刑法総論の中で最も出題されやすい論点の 1 つです。地方上級・国家一般職とも、「事例を示して正当防衛が成立するか」「正当防衛と緊急避難の要件の違い」「過剰防衛・誤想防衛の効果」を 5 肢で問う形が定番です。要件を条文の文言どおりに覚えたうえで、判例の「事案 → 結論」を積み上げておくと、初見の事例でもどの要件が問題になっているかを見抜けます。前の単元 zc-01 の「構成要件該当性 → 違法性 → 責任」のうち、この単元は 2 段目の違法性を扱います。

1. 違法性と違法性阻却事由

まずここだけ

構成要件に該当する行為は、原則として違法だと推定されます（構成要件は違法な行為の型だからです）。しかし、人を傷つけた行為でも、それが襲ってきた相手から身を守るためだったなら、法は非難しません。このように、構成要件に該当しても違法性を打ち消す事情を違法性阻却事由といいます。刑法が明文で定めるのは次の 3 つです。

このほか、条文にはない超法規的違法性阻却事由として、被害者の承諾・自救行為・可罰的違法性の欠如などが議論されます。

ここまでできれば十分

違法性の本質をどう考えるかで、学説が分かれます。結果無価値論は「法益の侵害・危険」という結果の悪さを違法性の中心に置き、行為無価値論は「社会的相当性を逸脱した行為」という行為の悪さも考慮します。試験で直接問われることは多くありませんが、正当防衛に防衛の意思が必要かどうか（行為無価値論は必要、結果無価値論は不要とする傾向）といった論点の背景になっています。

可罰的違法性とは、形式的には構成要件に該当しても、法益侵害が軽微すぎて処罰に値する違法性がない場合は犯罪にならないという考え方です。古い判例に、葉タバコ約 1 厘（現在の価値でごくわずか）を自分で使ったたばこ専売法違反の事案で、法益侵害が軽微だとして無罪にした一厘事件（大判明治 43 年 10 月 11 日）があります。

2. 正当防衛

まずここだけ

刑法 36 条 1 項：「急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない」。要件を分けると次のとおりです。

1. 急迫不正の侵害があること
2. 自己または他人の権利を防衛するためであること（防衛の意思）
3. やむを得ずにした行為であること（防衛行為の必要性・相当性）

正当防衛は「不正対正」の関係です。攻撃してきた相手（不正）に反撃する（正）ので、逃げられる場合でも反撃してよく（補充性は不要）、守る利益より相手に与えた害が大きくてもよい（厳密な法益の権衡は不要）とされます。この点が緊急避難との最大の違いです。

ここまでできれば十分

要件ごとに判例を整理します。

（1）急迫性：侵害が現に存在するか、間近に迫っていることです。過去の侵害に対する仕返しや、将来の侵害に対する先制攻撃は急迫性を欠きます。

（2）防衛の意思：判例は正当防衛に防衛の意思を必要としますが、その内容はゆるやかです。

（3）やむを得ずにした行為：反撃が防衛の手段として必要最小限度であることを意味します。相当性は「手段」で判断し、結果として相手に大きな害が生じても、手段が相当なら正当防衛は成立します。

「素手に対して包丁を使ったから常に過剰防衛」という肢は誤りです。使い方（構えただけか、切りつけたか）まで含めて判断します。

「他人の権利」：家族や見知らぬ第三者の権利を守るための正当防衛も認められます。国家や社会の利益を守るための正当防衛については、判例は原則として個人の権利の場合に限るとしつつ、例外的な場合の余地を残しています（最判昭和 24 年 8 月 18 日）。

「不正」：違法な侵害のことで、侵害者に責任能力や故意があることは必要ありません（幼児や心神喪失者の攻撃にも正当防衛ができます）。動物の攻撃は「不正」ではないので、原則として緊急避難の問題になります（飼い主が故意にけしかけた場合は飼い主の侵害として正当防衛が可能）。

もう一歩（発展）

過剰防衛（36 条 2 項）：「防衛の程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる」。急迫不正の侵害はあるが、反撃が必要最小限度を超えた場合です。任意的減免（減軽も免除もしなくてよい）で、犯罪は成立します。

• 質的過剰：素手の相手に刃物で切りつけるなど、手段が行きすぎた場合
• 量的過剰：相手の攻撃がやんだ後も反撃を続けた場合

量的過剰では、「一連の行為を全体として 1 つの過剰防衛とみるか、途中で切って後の行為だけを別に評価するか」が問題になります。

自招侵害：自分から相手を挑発して侵害を招いた場合です。最決平成 20 年 5 月 20 日は、被告人が相手の顔を殴って立ち去ったところ、相手が自転車で追いかけてきて被告人を殴り、被告人が特殊警棒で反撃した事案で、被告人は「自ら侵害を招いた」のであり、相手の攻撃が被告人の先行する暴行の程度を大きく超えるものでない以上、「反撃行為に出ることが正当とされる状況における行為とはいえない」として正当防衛を認めませんでした。急迫性や防衛の意思といった個別の要件ではなく、状況全体から正当防衛にあたらないとした点が特徴です。

盗犯等防止法 1 条は、盗犯を防ぐためや、住居に侵入した者を排除するための行為について、正当防衛の要件をゆるめる特則を置いています（現在の危険がある場合に「やむを得ず」の要件を問わずに正当防衛とみなす）。

試験ではこう問われます。「侵害を予期していた場合は、それだけで急迫性が否定される」は誤り（予期だけでは失われず、積極的加害意思があれば否定）。「防衛の意思と攻撃の意思が併存する場合は正当防衛にならない」も誤り（併存は可、専ら攻撃の意思は不可）。「過剰防衛は刑が常に減軽または免除される」も誤りで、任意的です。

3. 緊急避難

まずここだけ

刑法 37 条 1 項：「自己又は他人の生命、身体、自由又は財産に対する現在の危難を避けるため、やむを得ずにした行為は、これによって生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった場合に限り、罰しない。ただし、その程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる」。

緊急避難は「正対正」の関係です。たとえば、崖崩れから逃げるために他人の家の塀を壊して逃げた場合、塀の持ち主は何も悪くありません。悪くない人に害を転嫁するので、正当防衛より要件が厳しくなっています。

ここまでできれば十分

正当防衛との比較を表で押さえます。5 肢の多くは、この表のどこかを入れかえて作られます。

37 条 2 項の「業務上特別の義務がある者」とは、その業務の性質上、危険に立ち向かうことが求められる者です。消防士が火災現場から逃げるために他人を突き飛ばしても緊急避難にはなりません。ただし、その業務と関係のない場面（休日の私生活）では通常どおり緊急避難が認められます。

緊急避難の法的性質については、違法性阻却事由とする説（通説）、責任阻却事由とする説、両者の場合があるとする説（二分説）があります。違法性阻却事由と考えると、緊急避難に対する正当防衛はできない（正当な行為に「不正」がない）ことになり、避難を受ける側もまた緊急避難で対抗するしかありません。

もう一歩（発展）

自招危難：自分の過失で危難を招いた場合に緊急避難が認められるかは争いがあります。判例には、居眠り運転で対向車を避けるために歩行者をはねた事案で、自ら招いた危難であることなどを理由に緊急避難を認めなかったものがあります（大判大正 13 年 12 月 12 日）。

強要による緊急避難：人から脅されて犯罪を強制された場合も、「現在の危難」にあたりうるので緊急避難の問題になります。ただし補充性と法益の権衡を満たす必要があります。

試験ではこう問われます。「緊急避難は正当防衛と同じく補充性を要しない」は誤り。「緊急避難では、生じた害が避けようとした害より小さくなければならない」も誤りで、同じ程度まで許されます（「超えなかった場合」）。「業務上特別の義務がある者には正当防衛も緊急避難も適用されない」も誤りで、制限があるのは緊急避難だけです。

4. 正当行為・被害者の承諾・自救行為

まずここだけ

刑法 35 条：「法令又は正当な業務による行為は、罰しない」。

「業務」とは社会生活上の地位に基づいて反復継続して行う事務のことで、免許や資格の有無が常に問われるわけではありません。ただし業務であっても、行為の目的・手段・方法が社会通念上正当な範囲を超えれば違法性は阻却されません。

ここまでできれば十分

取材活動：外務省秘密漏洩事件（最決昭和 53 年 5 月 31 日）は、報道機関の取材は正当業務行為として違法性を阻却しうるが、取材の手段・方法が贈賄・脅迫・強要など法秩序全体の精神に照らし社会観念上是認できない態様である場合は正当な取材活動の範囲を逸脱するとしました（zh-04 と共通）。

争議行為：労働組合の正当な争議行為は労働組合法 1 条 2 項により 35 条が適用されます。ただし、暴力の行使はいかなる場合も正当な行為とはされません（同項ただし書。zr-03）。

被害者の承諾：被害者が法益の侵害に同意している場合、その侵害は違法性を欠く（または構成要件に該当しない）ことがあります。ただし法益の種類によって扱いが違います。

承諾は、被害者に承諾する能力があり、真意によるもので、行為の時に存在していることが必要です。だまして得た承諾は無効です。承諾を現に得ていないが、得られたはずだと考えられる場合（留守宅に入って火事を消すなど）は推定的承諾として違法性が阻却されると考えられています。

自救行為：権利を侵害された人が、裁判などの法的手続によらずに自力で権利を回復する行為です。法治国家では原則として許されませんが、法的手続を待っていては権利の回復が不可能または著しく困難になる緊急の場合に限り、例外的に違法性が阻却されると考えられています。判例は自救行為の成立に厳格で、認めた最高裁判例は見当たりません（学説では要件を満たせば認めるのが通説）。正当防衛との違いは、正当防衛が「侵害の最中」の反撃であるのに対し、自救行為は「侵害が終わった後」の権利回復である点です。

もう一歩（発展）

安楽死・尊厳死：末期患者の苦痛を除くために生命を短縮する行為が違法性を阻却されるかについて、名古屋高判昭和 37 年 12 月 22 日が 6 要件を示し、東海大学安楽死事件（横浜地判平成 7 年 3 月 28 日）が積極的安楽死の 4 要件（耐えがたい肉体的苦痛・死期が切迫・苦痛除去の方法を尽くした・患者の明示の意思表示）を示しましたが、いずれも要件を満たさないとして有罪にしています。

5. 誤想防衛と誤想過剰防衛

まずここだけ

誤想防衛とは、実際には急迫不正の侵害がないのに、あると誤信して反撃した場合です。たとえば、暗い道で肩をたたかれ、襲われたと思って殴ったが、相手は道を尋ねようとしただけだった、という場合です。

この場合、行為者は「正当防衛にあたる事実」を認識しているので、通説・判例は事実の錯誤として故意を阻却すると考えます（責任の段階。zc-03）。誤信したことに過失があれば過失犯（過失傷害罪など）が成立しうるにとどまります。正当防衛が成立して違法性が阻却されるのではなく、違法ではあるが故意がないという扱いです。

ここまでできれば十分

誤想過剰防衛とは、侵害がないのにあると誤信し、しかも誤信した侵害に対して行きすぎた反撃をした場合です。

勘違い騎士道事件（最決昭和 62 年 3 月 26 日）：空手三段の英国人が、酔った女性と口論していた男性を見て、女性が襲われていると誤信し、男性に回し蹴りをして転倒させ死亡させた事案です。最高裁は、誤信した侵害に対する反撃としても回し蹴りは行きすぎており、36 条 2 項（過剰防衛）を適用または準用して刑を減軽できるとしました（傷害致死罪の成立自体は認めたうえで減軽）。

整理すると次のようになります。

6. よくある間違い

7. 解き方の型

1. 事例が出たら、まず「侵害してきたのは人の違法な行為か」を見る。人の違法行為なら正当防衛（36 条）、自然災害・動物・適法な行為なら緊急避難（37 条）
2. 正当防衛なら、急迫性（予期＋積極的加害意思か）→ 防衛の意思（専ら攻撃か）→ 相当性（手段が必要最小限か）の順に検討。逃げられたかどうかは問わない
3. 緊急避難なら、補充性（唯一の手段か）と法益の権衡（生じた害 ≦ 避けた害）を確認。業務上特別義務者は除外
4. 程度を超えていたら過剰防衛・過剰避難で「任意的減免」。「常に減軽」「不可罰」と書いてあれば誤り
5. 侵害を誤信していたら誤想防衛（故意阻却）。誤信したうえで過剰なら誤想過剰防衛（36 条 2 項の準用で減免の余地）
6. 承諾の肢は法益で分ける：生命は同意殺人罪、身体は諸般の事情で判断、財産・自由は承諾で不成立、社会・国家の法益は承諾無意味

8. 小テストへ

→ 小テスト（zc-02）

関連する単元

• 前提：zc-01 刑法総論①（犯罪の成立要件・構成要件）
• 次に進む：zc-03 刑法総論③（責任・故意・錯誤。誤想防衛の理論的な位置づけ）、zc-04 刑法総論④（未遂・共犯・罪数）
• 同じ考え方を使う：zh-04 精神的自由②（取材活動の正当業務行為性）、zr-03 労働組合法（争議行為と 35 条）、zm-01 民法総則①（民法 720 条の正当防衛・緊急避難との違い）

参考資料

• 刑法（e-Gov 法令検索 https://laws.e-gov.go.jp/ ）── 35 条・36 条・37 条・202 条。2025 年 6 月 1 日施行の拘禁刑への改正を反映
• 盗犯等ノ防止及処分ニ関スル法律 1 条、労働組合法 1 条 2 項、刑事訴訟法 213 条（e-Gov 法令検索）
• 最高裁判所「裁判例検索」── 最判昭和 46 年 11 月 16 日・最決昭和 52 年 7 月 21 日・最判昭和 50 年 11 月 28 日・最判平成元年 11 月 13 日・最決平成 20 年 5 月 20 日・最決平成 20 年 6 月 25 日・最決平成 21 年 2 月 24 日・最決平成 29 年 4 月 26 日・最決昭和 55 年 11 月 13 日・最決昭和 62 年 3 月 26 日
• 人事院「国家公務員採用一般職試験（大卒程度試験）受験案内」── 専門試験の出題分野（刑法）
• 山口厚『刑法総論』（有斐閣）、佐伯仁志ほか編『刑法判例百選Ⅰ 総論』（有斐閣）

受験のしらべ ／ https://juken-shirabe.com/koumuin/horitsu/zc-02/ ／ 更新 2026-09-19

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