地方上級 ／ 刑法 ／ zc-03

更新 2026-09-19

刑法総論③（責任：故意・過失・錯誤・責任能力）

この単元でできるようになること

• 責任主義（「責任なければ刑罰なし」）の意味と、責任の要素（故意・過失、責任能力、違法性の意識の可能性、期待可能性）を言える
• 故意の種類（確定的故意・未必の故意・概括的故意・択一的故意）と、未必の故意と認識ある過失の違い（認容説）を説明できる
• 事実の錯誤を「具体的事実の錯誤（客体の錯誤・方法の錯誤）」と「抽象的事実の錯誤（38 条 2 項）」に分け、法定的符合説と判例の数故意犯説で結論を出せる
• 違法性の錯誤（38 条 3 項）と事実の錯誤の区別を、たぬき・むじな事件とむささび・もま事件で説明できる
• 過失の構造（結果予見義務・結果回避義務）、信頼の原則、監督過失の判例を言える
• 責任能力（心神喪失・心神耗弱・14 歳未満）と原因において自由な行為、期待可能性の考え方を説明できる

試験での位置づけ

zc-01 の「構成要件該当性 → 違法性 → 責任」の 3 段目です。地方上級・国家一般職では、錯誤（とくに方法の錯誤と抽象的事実の錯誤）が事例形式で出題されやすく、「A を狙って B に当たった場合、判例の立場では何罪がいくつ成立するか」という型が定番です。次に多いのが責任能力（原因において自由な行為・判断の主体）と過失（信頼の原則・監督過失）です。学説の対立（具体的符合説と法定的符合説、厳格故意説と責任説など）は、各説の結論を表にして「この説ならこうなる」と答えられるようにしておくと、選択肢の入れかえに対応できます。

1. 責任主義と責任の要素

まずここだけ

構成要件に該当し違法な行為であっても、行為者を非難できない場合には犯罪は成立しません。この非難可能性を責任といい、「責任なければ刑罰なし」を責任主義といいます。憲法 31 条の適正手続の保障や、憲法 13 条の個人の尊重から導かれる原則です。

責任があるといえるためには、次の要素が必要です。

ここまでできれば十分

責任の本質については、人間には自由意思があるという前提で「悪い意思決定」を非難する道義的責任論と、行為者の性格の危険性に着目する社会的責任論がありますが、現在は道義的責任論を基本に、その内容を規範的に理解する見解（規範的責任論：責任とは行為者に適法な行為を期待できたのにそうしなかったことに対する非難）が通説です。期待可能性の理論はこの規範的責任論から生まれました。

2. 故意

まずここだけ

刑法 38 条 1 項：「罪を犯す意思がない行為は、罰しない。ただし、法律に特別の規定がある場合は、この限りでない」。刑法は故意犯を原則とし、過失犯は「過失により」などの明文がある場合（過失致死罪・失火罪など）だけ処罰します。

故意とは、犯罪事実（構成要件に該当する事実）を認識し、認容することです。程度によって次のように分けられます。

ここまでできれば十分

未必の故意と認識ある過失の区別が最も問われます。どちらも「結果が発生するかもしれない」と認識している点は同じです。判例・通説（認容説）は、結果の発生を認容していれば未必の故意、「発生しないだろう」と認容していなければ認識ある過失と区別します。

判例では、盗品等に関する罪について「本件の物品が盗品かもしれないと思いながらあえて買い受けた」場合に未必の故意を認めたもの（最判昭和 23 年 3 月 16 日）が有名です。「盗品であることを確定的に知っていなければ故意はない」という肢は誤りです。

故意の対象は、構成要件に該当する客観的事実（行為・客体・結果・因果関係など）です。処罰されることや違法であることの認識は、故意の要素ではないとするのが判例の基本的な立場です（→ 4 節の違法性の錯誤）。

3. 事実の錯誤

まずここだけ

錯誤とは、行為者が認識していた事実と、実際に発生した事実が食い違うことです。故意は「認識」と「事実」が一致してはじめて認められるので、食い違いがあるとき故意を認めてよいかが問題になります。

さらに具体的事実の錯誤は、食い違いの起こり方で分けます。

ここまでできれば十分

具体的事実の錯誤の処理：2 つの学説があり、結論が分かれるのは方法の錯誤です。

判例は法定的符合説をとり、しかも 1 つの行為で複数の結果が生じた場合にはそれぞれに故意犯の成立を認める（数故意犯説）立場です。最判昭和 53 年 7 月 28 日は、警察官から拳銃を奪おうとして建設用のびょう打ち銃を発射し、警察官に傷害を負わせるとともに、弾が通行人にも命中した事案で、警察官に対する強盗殺人未遂罪と、通行人に対する強盗殺人未遂罪の両方の成立を認めました。「1 個の故意しかないので、故意犯は 1 つしか成立しない」という肢（一故意犯説）は判例の立場ではありません。

因果関係の錯誤：判例・通説は、認識した経路と実際の経路が相当因果関係の範囲内で一致していれば故意を認めます。砂浜事件（大判大正 12 年 4 月 30 日）は、被害者の首を絞めて死んだと思い、犯行を隠すために砂浜に運んで放置したところ、被害者は砂を吸い込んで窒息死した事案で、殺人既遂罪を認めました（ウェーバーの概括的故意と呼ばれる型）。

もう一歩（発展）

抽象的事実の錯誤の処理：刑法 38 条 2 項「重い罪に当たるべき行為をしたのに、行為の時にその重い罪に当たることとなる事実を知らなかった者は、その重い罪によって処断することはできない」。

• 軽い罪の認識で重い罪の事実を実現した場合（犬だと思って撃ったら人だった）：重い罪（殺人）では処断できない（38 条 2 項）。構成要件が実質的に重なり合う限度で軽い罪が成立する。犬と人では重なり合いがないので、器物損壊罪の未遂（不可罰）と過失致死罪
• 重い罪の認識で軽い罪の事実を実現した場合（人だと思って撃ったら犬だった）：重なり合いがあれば軽い罪の故意既遂、なければ重い罪の未遂（殺人未遂。ただし不能犯にあたる場合は不成立。zc-04）と軽い罪の過失（器物損壊は過失不可罰）

重なり合いが認められる組み合わせの例は、判例で覚えます。

試験ではこう問われます。「麻薬だと思って覚醒剤を所持した場合、覚醒剤の認識がないので故意がなく無罪」は誤りで、重なり合う限度で麻薬所持罪が成立します。逆に「38 条 2 項により重い覚醒剤所持罪で処断される」も誤りです。

4. 違法性の錯誤（法律の錯誤）

まずここだけ

刑法 38 条 3 項：「法律を知らなかったとしても、そのことによって、罪を犯す意思がなかったとすることはできない。ただし、情状により、その刑を減軽することができる」。

事実は正しく認識しているが、それが法律上許されない行為だと知らなかった場合を違法性の錯誤（法律の錯誤）といいます。判例は、38 条 3 項を根拠に、違法性の意識は故意の要件ではない（違法性の意識不要説）という立場を長くとってきました。したがって、「法律を知らなかった」だけでは故意は阻却されず、情状による任意的減軽にとどまります。

ここまでできれば十分

事実の錯誤か違法性の錯誤かは、次の 2 つの古い判例で区別を覚えます。

区別のポイントは、「客体が何かを正しく認識していたか」です。たぬき・むじな事件では、被告人は「たぬきではない別の動物」と思っていた（事実の認識が違う）のに対し、むささび・もま事件では「もま＝むささび」であることを認識していて、ただ禁止を知らなかっただけです。

学説：違法性の意識をどう扱うかで分かれます。

最高裁は、百円札模造事件（最決昭和 62 年 7 月 16 日）で、違法性の意識を欠いたことに相当の理由があれば犯罪が成立しないという見解を採るかどうかについて「判断を留保」しつつ、本件では相当の理由がないとしました。これにより、判例も違法性の意識の可能性を考慮する余地を残していると理解されています。

5. 過失

まずここだけ

過失とは、注意義務に違反して結果を生じさせることです。注意義務は 2 つに分かれます。

1. 結果予見義務：結果が発生することを予見すべき義務（前提として予見可能性が必要）
2. 結果回避義務：予見した結果を避けるための措置をとる義務（前提として回避可能性が必要）

過失の種類は次のとおりです。

ここまでできれば十分

過失犯の構造については、旧過失論（過失は責任の問題で、結果の予見可能性を中心に考える）と新過失論（過失は構成要件・違法性の問題でもあり、結果回避義務違反＝社会生活上必要な注意を怠った行為を中心に考える）があります。新過失論は、自動車や医療のように危険を伴うが社会に必要な行為（許された危険）を、予見可能性だけで過失にしないために生まれました。

信頼の原則：行為者が「他の関係者も適切な行動をとるだろう」と信頼することが相当な場合には、その信頼に反して他人が不適切な行動をとった結果については過失責任を負わない、という考え方です。交通事故の判例で確立しました。

信頼の原則は、相手が幼児・酔っ払いなど「適切な行動を期待できない」ことが明らかな場合や、自分自身が交通法規に違反している場合には適用されません。医療分野では、北大電気メス事件（札幌高判昭和 51 年 3 月 18 日）が、執刀医が看護師の器具接続の誤りを見落とした事案で、執刀医には看護師を信頼することが許されるとして過失を否定しました。

監督過失・管理過失：直接結果を生じさせた者を監督する立場の者や、物的設備を管理する者の過失です。大規模火災の事案で問題になります。

もう一歩（発展）

試験ではこう問われます。「信頼の原則は、行為者自身が交通法規に違反していた場合にも適用される」は誤りです。「監督者は部下の行為について、自ら結果を予見できなかった場合でも常に過失責任を負う」も誤りで、監督者自身の予見可能性と回避可能性が必要です（責任主義）。

6. 責任能力

まずここだけ

心神喪失とは、精神の障害により、行為の善悪を判断する能力（弁識能力）、またはその判断に従って行動する能力（制御能力）を欠く状態です（大判昭和 6 年 12 月 3 日）。心神耗弱は、これらの能力が著しく低い状態です。「精神の障害」（生物学的要素）と「弁識・制御能力」（心理学的要素）の両方で判断する混合的方法がとられています。

14 歳未満は、たとえ善悪の判断ができても刑事責任は問われません（少年法により触法少年として児童相談所などの扱いになります）。14 歳以上 20 歳未満は少年法の対象で、家庭裁判所の審判を経ますが、刑事責任能力はあります。2022 年 4 月からは 18 歳・19 歳が「特定少年」として原則逆送の範囲が広がっています。

ここまでできれば十分

責任能力の判断の主体：責任能力があるかどうかは法律判断であり、精神科医の鑑定結果に裁判所が拘束されるわけではありません（最決昭和 58 年 9 月 13 日）。ただし、鑑定の前提や推論に問題がないなら、裁判所は鑑定を十分に尊重すべきとされています（最判平成 20 年 4 月 25 日）。

原因において自由な行為：責任能力があるうちに自分を責任能力のない状態にし、その状態で犯罪を実行した場合です。たとえば、人を殺す決意で酒を飲んで泥酔し、心神喪失の状態で殺害したケースです。行為時に責任能力がないので 39 条で不可罰になりそうですが、それでは不当なので、原因行為（飲酒）の時点で責任能力があれば完全な責任を問うという理論です。

つまり、原因行為時の意思の内容（故意か過失か）に応じて故意犯・過失犯が成立し、心神耗弱の場合も減軽はされません。

もう一歩（発展）

期待可能性：行為の状況から見て、行為者に適法な行為を期待することができなかった場合には、故意・過失と責任能力があっても責任を欠くという理論です。明文はありませんが、超法規的責任阻却事由として認められています。第五柏島丸事件（大判昭和 8 年 11 月 21 日）は、定員を大幅に超える乗客を乗せて渡船を運航し転覆させた船長について、会社の方針で定員超過が常態化し、船長には適法な行為を期待しにくかったとして、きわめて軽い刑にとどめました。判例が期待可能性の理論を正面から採用したかは議論がありますが、この理論の考え方を示した先例として扱われます。

7. よくある間違い

8. 解き方の型

1. 事例が出たら、まず「行為者は何を認識していたか」と「実際に何が起きたか」を分けて書き出す
2. 両者が同じ構成要件の中のずれなら具体的事実の錯誤 → 客体の錯誤（両説とも故意あり）か方法の錯誤（法定的符合説なら両方に故意犯、具体的符合説なら過失犯）か
3. 異なる構成要件にまたがるなら抽象的事実の錯誤 → 38 条 2 項で重い罪は不可、重なり合う限度で軽い罪
4. 「事実は分かっていたが禁止を知らなかった」なら違法性の錯誤 → 故意あり、38 条 3 項で任意的減軽（判例）
5. 責任能力の肢は「心神喪失＝不可罰、心神耗弱＝必要的減軽、14 歳未満＝不可罰、判断は裁判所」の 4 点で切る。飲酒などの事例なら原因において自由な行為を疑う
6. 過失の肢は「予見可能性 → 予見義務 → 回避可能性 → 回避義務」の順に確認し、信頼の原則の適用除外（自分の違反・相手が幼児など）を思い出す

9. 小テストへ

→ 小テスト（zc-03）

関連する単元

• 前提：zc-01 刑法総論①（構成要件・因果関係）、zc-02 刑法総論②（誤想防衛は違法性阻却事由の事実の錯誤）
• 次に進む：zc-04 刑法総論④（未遂・中止犯・共犯・罪数。共犯の錯誤）、zc-05 刑法各論①
• 同じ考え方を使う：zh-05 経済的自由と人身の自由（31 条と責任主義）、zm-01 民法総則①（民法の錯誤との違い）、zk-01 日本国憲法の基本と人権

参考資料

• 刑法（e-Gov 法令検索 https://laws.e-gov.go.jp/ ）── 38 条・39 条・41 条・202 条・209 条〜211 条。2025 年 6 月 1 日施行の拘禁刑への改正を反映
• 少年法（e-Gov 法令検索）── 触法少年・特定少年
• 最高裁判所「裁判例検索」── 最判昭和 53 年 7 月 28 日・最決昭和 54 年 3 月 27 日・最決昭和 61 年 6 月 9 日・最決昭和 62 年 7 月 16 日・最判昭和 41 年 12 月 20 日・最決平成 5 年 11 月 25 日・最決平成 2 年 11 月 16 日・最大判昭和 26 年 1 月 17 日・最決昭和 43 年 2 月 27 日・最判平成 20 年 4 月 25 日
• 人事院「国家公務員採用一般職試験（大卒程度試験）受験案内」── 専門試験の出題分野（刑法）
• 山口厚『刑法総論』（有斐閣）、佐伯仁志ほか編『刑法判例百選Ⅰ 総論』（有斐閣）

受験のしらべ ／ https://juken-shirabe.com/koumuin/horitsu/zc-03/ ／ 更新 2026-09-19

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